作者：Jeremy Horder，3354cc金沙集团全球教席学者、英国伦敦政治经济学院刑法学教授
编者按
2019年5月29日，英国知名活动家马库斯·鲍尔（Marcus Ball）和他众筹成立的公司Brexit Justice Ltd对国会议员鲍里斯·约翰逊（Boris Johnson）的不当公职行为提起了诉讼。后者被指在英国脱欧期间谎称英国每周向欧盟上交3.5亿英镑，而该说法严重误导了英国民众的判断。尽管最终该诉讼请求被英国高等法院驳回，但控方确乎提出了一个重要的问题：刑法应当在选举和公投活动中扮演何种角色？Jeremy Horder教授的文章对该问题作出了分析和回应，在着眼于刑事政策强度的法政策学分析框架下，也同时试图在言论自由与选举利益间寻得一种微妙的宪法平衡。
法律适用与修改分析
根据对《1983年人民代表法案》（Representative of the People Act 1983）、《1988年恶意通信法》（Malicious Communications Act 1988）以及《2003年通信法》（Communications Act 2003）等法案的分析，作者认为没有足够的理由将1983法案第106条所规定的“发表关于候选人的虚假言论（false statement as to candidates）”的行为作为刑事犯罪。人们以影响选举为意图对候选人的私人行为或性格作出虚假陈述，这完全不足以构成刑法干预的理由，不过，如果人们以颠覆整个选举的完整性和正当性为意图发表虚假言论，则应另当别论。其次，作者认为1988法案与2003法案应当进行修改。此中涉及的罪行应当在满足以下两个条件之一时才能成立：（a）相关虚假陈述发生的情境下候选人没有足够的机会来应对相关陈述或材料带来的影响；（b）相关虚假陈述对候选人的状态产生的影响严重到导致其无法有效参与选举进程。
“更多言论”（more speech）方案及其限制
为了探索刑法适用的边界，作者考量了其他应对虚假言论的对策。在一个推行民主法治的国家中，“更多言论”的思路可以直接抗衡公共领域中的谎言，一般会比强化法律干预更受执政者青睐。“更多言论”意味着一场信息战，或是公开的“事实核查”（fact checking）——以纠正公众错误的观点或印象。正如布兰代斯（Brandeis）大法官在Whitney v. California一案中的著名判词所称：“对于勇敢和自主的人，如果他相信政府保障下自由和无惧的言论所能带来的力量，……如果有充足的时间通过讨论揭露谎言和谬误，通过教育避免邪恶，那么需要补救的是更多的言论，而不是强制的沉默。”在阐述其论点时，布兰代斯法官含蓄地借鉴了共和党的政治哲学——强调公民对维护政治的道德性负有公民责任。对于共和党思想家们来说，这个问题不仅仅是讨论两种方案何者更加有效，真正的问题在于，如果过度地依靠单向的、自上而下的权威投射（projection of authority）而使令人憎恶的说谎者闭嘴，我们是否就放弃了一种不受拘束、充满活力、彼此尊重的公共辩论理念呢？
然而，如刑法干预等更正式的、预防性更强的措施逐渐兴起，这本身可能反映了“更多言论”方案所面临的一系列挑战。沟通权力（communicative power）和可信度的不平等歪曲了看似自由平等的言论市场，使自由言论的好处偏向部分人群，而将另一些人排除在外。有心之人可能根据选民的特点量身定制虚假的、扭曲的信息，也可能故意挑起“更多言论”的反应，以强化谎言的公众形象——反驳也只是一种重申罢了。正如汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）所指出的，谎言通常比现实更可信，因为说谎者有很大的优势，他们事先就知道听众希望听到什么。
结论
政治理论家们对是否应该采取强制性措施阻止政治性谎言这一问题存在严重分歧。作者认为真正值得关注的是现行刑法的适用问题，毕竟在阻断有关选举程序的虚假陈述上，运用刑法仍然是必要且合适的。如果没有此种阻断，国家将很容易失去基本选举原则的保障，如一人一票制度。但相比之下，作者一直对于在实质性选举问题（相对于前述的选举程序）上适用刑法以制止谎言抱有相当的怀疑态度。
尽管如此，在一定条件下，通过刑法来惩罚选举或公投中的虚假言论仍然具备正当性。在这个意义上，作者关注的问题是“基于内容”（content-based）的虚假言论。然而，基于互联网的政治活动爆炸式增长，这创设了一种新问题——“基于来源”（source-based）的虚假言论。这一问题是，可能通过在线传播获得广泛影响的消息很容易被伪造，以便它们仿佛看上去来自特定的来源。这就像政党未能正确披露其捐赠来源将面临刑事责任一样，如果他们没有揭示他们在竞选期间协助或鼓励发表的政治声明的真正来源，他们就应当面临刑事责任。
与此相应的是，若要求刑法深度干预政治过程，则很有可能损害法院发挥职能的合法性，甚至伤及对司法独立性的信任。正如科克伯恩（Cockburn）法官抱怨的那样：“比起普通案件，法官在此类案件中作出的司法判断所得到的尊重常常更低。激愤的党派人士一般不会追问司法判决背后的动机，而会被媒体左右情感。”作者判断，保护法院不卷入对各种所谓的政治谎言的审判，也有助于维持其独立和公正的良好声誉。因此，司法机关在选举案件中扮演的角色应当只是程序影响的审查者，而不担任实质审查的职能。
文章出处：《现代法律评论》（The Modern Law Review）2021年第3期
作者简介：
Jeremy Horder是3354cc金沙集团全球教席学者、英国伦敦政治经济学院刑法学教授。从赫尔大学和牛津大学毕业后，他在牛津大学耶稣学院和伍斯特学院担任研究员。1998-2000年，他担任牛津大学法律系系主任。2005-2010年，他作为英格兰和威尔士的法律改革委员会成员负责刑法改革，后任伦敦大学国王学院Edmund-Davies讲席刑法学教授。他也是英国人文和社会科学院院士、中殿律师学院名誉委员，并拥有赫尔大学荣誉法学博士学位。他还是“无罪也要正义”志愿组织执委会的成员，该组织致力于帮助那些因非法谋杀而支离破碎、但案件主要嫌犯被无罪开释的家庭。2018年，Horder教授的最新专著《公职渎职论刑》由牛津大学出版社付梓。