来源：《财经》杂志
嘀嘀打车和快的打车——两家平台类的互联网企业的打车软件之间的竞争，从2013年底烧钱烧到现在，也引来了一系列批评、排斥和监管。这本来是一个找钱、烧钱、分钱、拿钱的企业行为，但是现在变成了不少地方政府“围剿”、口罚笔诛的焦点。
从放任到监管，在法律的框架下——更准确地说，在法律理论上，打车软件的规制问题，有诸多的应然和实然、定性和范围、现在和未来之间的困境。理论虽然不容易，现实可能更加泥泞，新事物的合理化乃至合法化过程，无论是市场上、法律上，可能最终都是“胜者为王”的当代中国哲学下的产物和结果。
竞争的法律分析
嘀嘀和快的两家的竞争，从相互指责对方诋毁或造假开始，到之后全国闻名的补贴，其中产生的第一个法律问题是：这是否构成了为获得市场份额，形成垄断而低价排挤他人，或者不太严格但更容易记住的术语：倾销？尽管学术争论不休，但低于成本的销售在各国法律上，也包括中国，都是恶性竞争，是被宣布禁止的。纯补贴似乎非但是零价格，更是负的，法律人的第一直觉是这是低价倾销。
不过，这种断言并不容易。第一，这些电商都是平台类企业，在消费者这边的成本会——尤其是将来可能会——在另外一边的市场——广告或者基础服务等方面通过收益得到补偿。
第二，法律上的低于成本是指低于市场价，而不是低于企业自己的收益，但似乎现在没有一个打车软件是收费的——交易结构一旦颠倒，法律还真不适应。
第三，更让人困惑的是，这是一个产品还是一个广告呢？销售产品应当收费，但广告却应当交费。至少站在消费者的立场上来说，与其去电视上竞争标王，还不如“大家好才是真好”的直接补贴。
第四，阴谋论一下的话，这不是打车软件的竞争，而是阿里和腾讯两家移动互联支付的下线产品的滩头肉搏战。那么，这是已经受到规制的金融产品的竞争。金融反垄断似乎在中国还是空白，在法学研究中也仅仅是开始而已，而且衡量的范围就要扩大到两家的支付系统。这么难的法律问题，还是算了吧，光是平台整合的产品间关系就够梳理半天的。
其他直接竞争者的退出可能是一个社会损失：大黄蜂、嘟嘟、易达等同时出现的软件可能因为烧不起钱已经没有战斗力了。不过，这些软件就算在法律上能够主张没有得到的市场收益和软件的开发成本，和两大软件形成了网络而产生的网络外部性的社会效益比起来，更可能是完全不对称的。法律上还有另外一面的规则，投资应当承担风险，来安抚竞争者。竞争法和价格法不好用，作为法律人可以体谅动辄开罚单干预价格的发改委这次不作为的难处。
如果再“邪恶”一些，援引一下“维护市场秩序”的大旗，这种发钱买市场份额的行为，可能会被认为是变相的“贿选”。对此，法律也有一个常常被滥用的“商业贿赂”的大棒。这个大棒好用到什么程度呢？打折太多就可能触犯这一条。
不过，拿来用在这个案子上也不太容易。第一，两家的“贿赂”是面向消费者的，而不是竞争者或合作者的，产业关系上不符合；第二，具体到每一单的“贿赂”，数额太小不足以引发责任。这次全国这么多的工商部门这么收敛，在专业性上也值得表扬。
从消费者上来看，两家的“免费蛋糕”引发了一些社会的踩踏、插队，比如有媒体挑剔地指责其中的假单、一单两吃、合谋套现、黑车蹭补贴等现象。没错，这些行为可能或多或少存在，不过，面对打折、补贴的价格套利、机会主义行为，哪个领域和产品没有？
尽管逐利在道德上可以商榷，可以让桑德尔头疼一下，不过这真是超出了法律。那些在超市为打折排队的人有什么错吗？即使有错也应当是两家企业去操心的事情。要是真比较的话，想想开着宝马的经济适用男女们，想想更直接贿选去当人大代表的投机分子们，这点小钱不值得花费那么多口水。至少，我觉得，在发钱的机会平等上，软件系统体现出来的设计，比我们的大多数制度要强很多。
冲突的根源
从纯粹的经济法来看，打车软件既不损害利益攸关者，也不存在着经济规制对应的系统性风险（金融规制）、外部性风险（对他人利益的损害，如公司资本规制）等问题，那打车软件怎么还有这么多的瓜葛呢？
针对这一竞争，目前各地有关部门出台了各种措施：杭州不允许行车中使用手机；上海限时禁用；北京要纳入统一电召，要求出租车司机只能用一个手机；青岛禁止开车时候使用；深圳干脆要求卸载。甚至政府之外的机构，诸如首都机场也要禁止。
这些措施，从法律上，属于行政或者社会规制。作出这样的规制措施，理论上需要存在“对公共利益的损害”。推断总结起来，在监管者的眼中，第一，程度最轻的，和已有的公共服务尤其是公共基础设施发生了冲突，比如电话叫车；第二，损害了一视同仁提供服务——不会用智能手机的老人小孩、没有多少油水的活等——专业术语叫做“普遍服务”；第三，最政治正确的理由：行车安全，比如开车不许用手机，不能用两个手机。
但是，这些冲突的根源并非来自打车软件，而是来自于出租车产业本身，只不过是由于打车软件进入了一个受管制的、定性不清的下游市场造成的。这些问题在出租车这个规制产业中，原本就存在，现在不过是打车软件进入后出现了新版本而已。
城市出租车都是受到规制的，不过在理论上的法律属性并不清晰。它是收费、分散提供的，进入门槛低，专业性不算太强，似乎可以市场化；但又构成了公共交通的一部分，带有公共产品的特性。尤其具有现实中国特色的是，还是公共安全体系的组成部分——北京出租车司机们甚至要定期政治学习，尽管可以交罚款免学时。
按照私人产品理解出租车，当然应当完全市场化；按照公共产品理解出租车，当然进入门槛要提高，驾龄有限制，户口有标准，不得拒载，风雨雾霾无阻，长路短途一视同仁统一定价；按照公共安全来理解，每一个出租车司机就是一个流动的“小红箍”“准保安”“治安志愿者”。这些属性混合到一起，出租车制度就成了天鹅、大虾和梭鱼拉的车子。涨价的时候就是竞争服务产业；限价的时候就是公共产品，甚至交班的时间（这意味着利润分配）也要规定；放开户籍限制、取消公司化、增发牌照的时候就是公共安全。
即使定位重合、属性不明、公共利益的外延很大，有些理由也是违反常识的。出租车的数量控制标准究竟是什吗？本市户口的司机更加关心本市的公共安全么？如果是公共产品的话，公司收取的份钱究竟干什么去了？在现行法律规则上，并没有一种对行政机关的行政规制决定审查的实质标准，顶多是程序性的要求——开个听证会，发布个公告而已。不过，这种现实的管理体制超出了现有法律规则可以调整的领域。
什么是好的监管
回到打车软件激起的这些波澜，即便在原有体制下，大多数监管理由的正当性在实体判断上并不充分。和现有的公共服务基础设施的冲突，诸如电话叫车的问题，改一下软件就可以了——不管是这些打车软件公司改，还是电话叫车的统一服务平台改。后者的公共产品属性更强，本着开放、普遍服务和合理定价的原则，更应当对其他下游产品的开放衔接。
监管部门的驾驶安全理由，从常识上也难以经得起推敲，允许司机用一个手机和两个手机，有什么区别呢？按照交规开车不能打电话，如果是停驶等活，那么就是看一排手机也不会影响安全。卸载软件更是凭什么呢？出租车司机每天开车难道不是更长期地暴露在高风险之中，难道他们不关心自己？如果因为他们的安全偏好不同，入职的时候进行个心理测验不是更准确地定位问题源头？
法律对这些行政监管在现行规则下的无能为力，不过是长期以来法治国家命题下的沧海一粟而已。这需要进一步的改革，也需要法律理论研究的深入甚至转向。
这些命题不外乎是：政府部门作出行政监管决定时，是否有充分的正当理由（卸载软件是否限制了选择自由）？是否应当进行成本收益的分析（究竟是份钱太高导致工作劳累更危害安全还是使用两部手机更危害安全）？这些理由要不要经过公开辩论和公开说明？如果监管政策失败谁应当承担责任？
这并不是说打车软件的做法有多么正当，也并不是说出租车就需要市场化，毕竟存在着许多定性不清的地方。我甚至阴谋论地推测一下，两家公司如此大规模地派送红包，在短时间内做大，恐怕也是基于现有监管的合理反应：胜者为王，一旦做大就不容易被取缔。
但是，当一个新的事物产生并激起了旧制度的波澜的时候，监管者们不是去考虑如何系统地改进整个系统，而是排斥如此小的一个针头，这种解决问题的思维习惯，要么是背后有利益在作祟，要么是偷懒。
还有一个问题没有回答，出租车司机挑活的事情怎么办？挑肥拣瘦虽然和公共产品相悖，但这在原理上很容易回答：供给不足。要解决也很容易，把打车软件进一步升级到拼车软件，允许更多的人利用软件赚钱。
好的监管应当利用市场，监管并不能消灭市场。相比来说，后者更让人担心，越来越多的禁止，可能导致的一种结果是：打出租车软件会变成打黑车软件。
作者邓峰，3354cc金沙集团副教授