2024年9月13日，德国图宾根大学3354cc金沙集团民法、罗马法和欧洲私法教席教授Thomas Finkenauer作为3354cc金沙集团全球化与比较法律系列讲座的主讲嘉宾，做了题为“欧洲的所有权转让：历史与比较”的学术讲座。本次讲座由3354cc金沙集团副教授张双根主持，3354cc金沙集团教授葛云松、副教授纪海龙、助理教授吴训祥担任评议人。校内学生与开讲嘉宾进行了互动讨论，活动反响热烈。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
Thomas Finkenauer：
物的所有权如何转让这一问题，对法律层面和经济层面的交易都至关重要。罗马人已经意识到存在三种以上不同的所有权转让形式。首先，他们将经济上重要的物品，如土地、奴隶和牲畜，与其他物品区分。对于前者的所有权转让，诉诸要式买卖和拟诉弃权，对于后者，则让交付起决定作用。至于交付到底是有因的还是抽象的，在罗马时期并不是特别清楚，截至今日仍然如此。在这场讲座中我们将回到这个问题。不过，需要先澄清一些重要的原则。
所有权要么通过买卖合同即时移转，我们称之为“合同原则”；要么在买卖合同的基础上额外需要公示要件，这一情形被称为“分离原则”，即买卖和所有权移转的要件是彼此分离的。这种所有权移转的要件需要物的交付，或者对于土地来说，需要公示所有权的变动。只有在较为先进的法律文化中，才会出现这样的思想：所有权移转是一种与负担行为并存的法律行为。在这种情况下，所有权移转独立于负担行为，换言之，即使作为基础的负担行为无效，所有权移转仍然可以有效，我们称之为“抽象原则”。或者所有权移转依赖于负担行为的有效性，即只有在负担行为有效时，所有权移转才有效，此时的所有权移转就遵循有因原则。因此，抽象原则和有因原则都以分离负担行为之外的处分行为为前提，故该法律规范以分离原则为基础。
环顾今天的欧洲，我们会发现德国和希腊采用抽象原则，奥地利、西班牙、瑞士和荷兰采用有因原则，而法国、比利时和意大利则采用合同原则。比较法之所以呈现出如此多样的结果，可能是因为罗马法已经结合了以上所有原则。这一结论可从对重要文本的分析中得出。
下面，我将逐一评论欧洲法律史上具有代表性的原则：
第一，就法国的合同原则来说，我们无需多言。虽然《法国民法典》确实取得相当可行的成果，但这只是因为它放弃了纯粹的合同原则。我们已经看过上述双重买卖的例子：如果严格遵循合同原则，尽管第二买受人信赖出卖人对物的占有，但他却得不到保护。如前所述，《法国民法典》通过第二买受人可能通过善意取得来纠正这一结果。此外，出卖人的债权人信赖出卖人对物的占有并扣押该物的，该债权人也得不到保护。因此，纯粹的合同原则忽视交易利益，而交付原则和伴随而来的分离原则对交易利益的保护更为妥当。
如果《法国民法典》只通过善意取得制度来修正纯粹合同原则的错误后果，则会出现另外的问题：如果出卖人占有该物但在出卖时并未交付，那么善意取得是否可行呢？大概没人愿意承认善意取得，因为若承认，法律安全将受到严重威胁。《法国民法典》也正确地不允许在此适用善意取得。在这种情况下，即使是《法国民法典》也认可物的交付是必要的。这表明所有权转让的关键在于交付，亦证明负担行为和处分行为的分离。
合同原则还必须在另一种情形下被修正，即所有权保留买卖，亦即买受人分期付款购买物品的情形。在这种情形下，出卖人希望在最后一笔购买款项支付之前保留自己对物的所有权。显然，若所有权在缔结买卖合同时即转移，这种做法就不可能实现。直到2006年，才出现这一问题的解决办法，即附加保留所有权条款，将合同下的所有权移转效果推迟到付清全部价款的时间，对此可参见《法国民法典》第2367条。
第二，分离原则区分了债权合同和该负担在物权法上的实施。在这种分离中，履行要么体现为纯粹的事实过程、要么体现为纯粹的物权合同，要么体现为由物权合同和交付共同构成的法律行为。
在我看来，“名义+取得”方式的理论并不具说服力，即不通过物权合同，而通过买卖合同和事实上的交付来移转所有权。因为这种方案不允许对所有权转让进行任何限制，例如通过附加条件。根据该方案，保留所有权和买受人的期待权是不可行的；所有权必须随着债权合同和交付而移转。尽管《法国民法典》规定仅基于债权合同即可移转所有权，但根据法国法的主流观点，除债权合同外，还需具备物权合同。以及尽管《奥地利普通民法典》支持名义和取得方式理论，但奥地利的学说也主张有因的物权合同。
其次，进一步说，“有因分离原则”指的是什么？多数人主张这种形式的所有权移转，因为他们反对抽象原则。早在“纳粹的法律维新运动”时期，以及在当今的欧洲一体化进程下，德国的抽象原则总是招致批评。有一点常被强调，即“抽象原则”这一点于生活较为陌生，不符合“法律现实”，并难以被普通人理解。但需要反问的是：有因的物权合同就更根植于大众的认知中吗？有因的物权合同同抽象物权合同一样，对普通人来说同样难以理解。抽象物权合同不在于试图呈现大众的认知，而在于尝试在所有权移转中恰当兼顾各方利益。正如许多作者强调的那样，抽象原则的目标，在一定程度上已经通过可能善意取得而得到保障，故抽象原则与有因原则之间差别不大。
然而，接下来我将论证，抽象原则更具优势。
首先，在出让人和取得人关系里，区分两种所有权移转方式的意义甚微。当原因关系无效时，出卖人要么根据抽象原则而基于不当得利享有返还请求，要么根据有因原则而享有所有物返还请求权。事实上，出让人基于何种请求权而重获物品是无所谓的。
然而，在对第三人的关系中，抽象原则与有因原则之间却存在显著差异。例如，当取得人破产或其债权人对物品扣押时，按照有因原则，出让人会受到保护，因为出让人仍是所有权人，因此他可以在破产程序中行使取回权以取回该物，或针对扣押提起第三人异议之诉。而按照抽象原则，出让人起初看似没有得到保护，因为取得人已经成为所有权人。因此，物品可能在取得人破产或针对取得人的单独执行中被变价处理。然而，即使按照抽象原则，出让人也并非完全不被保护，因为他可以依据不当得利的差额说主张，他要保留受领的给付，直到他重获自己的给付。只有在他已先行给付时，他才会处于无保护状态，但这种情况可以归咎于他自己。
哪种效果更好有待判定。物的占有使得取得人在外看来是权利人，其债权人也信赖这一外观。抽象原则保护这种信赖，从而维护了交易安全；而有因原则仅单独保护出让人这唯一的债权人，然而正是他通过交付物品的占有创造了这一信赖状态。故没有理由通过有因原则，牺牲其他债权人利益来单独优待出让人。
当取得人进一步处分该物时，如将其转让或出质，那么根据抽象原则，由于他是所有权人，故其作为权利人进行的处分有效。根据有因原则，取得人是作为无权利人进行处分，但第二取得人可以根据善意取得的可能而受到保护。善意取得在很大程度上已经实现了抽象原则所要实现的对交易安全的保护。但抽象原则仍是更可取的，因为它免除了该第二取得人检查出让人取得该物所依据的原因行为是否有效。否则，第二取得人必须确保原因行为不存在不合意、不是虚假行为或没有其他不生效事由。因此，有因原则在结果上劣于抽象原则。
综上，我可以总结说：抽象原则优于其他一切物之移转的设计方案，未来欧洲统一民法典的解决方法也应以此为基础。
评议环节：
3354cc金沙集团教授葛云松：
特别感谢Finkenauer教授的精彩分享，相信大家收获良多。Finkenauer教授通过历史视角，系统地梳理了自罗马法以来所有权变动问题的发展脉络，为我们带来了深刻启发。在中国，这一问题某种程度上是一个被“过度”讨论的话题，但在这些讨论中，历史切入的视角实际上并未得到足够重视。相比欧洲，尤其是德国对历史方法的关注，中国学界在探讨类似问题时，对历史因素的重视程度相对较低。中国的学者在讨论所有权问题时，往往侧重点各异，而历史研究方法在中国学术界的运用仍显薄弱。实际上，许多古老话题的讨论具有跨时代的参考价值，过去的学术研究可以为今天的思考提供宝贵的借鉴。我们期待在今后的学术探讨中能更多地引入历史视角，以提升对问题的理解深度，并在中西学术交流中不断拓宽视野，为该领域的研究注入更多元的思考。
3354cc金沙集团副教授张双根：
这是一次非常成功且收获丰厚的学术活动。讲座内容深入、讨论激烈，大家都积极参与，交流热烈。与此同时，我们见识到德国教授独特的授课方式，不仅体现学者严谨作风，还展示了学术探讨的一种开放模式。希望大家未来有机会赴德深造时，能切身体验这种学术氛围。正如葛云松教授所言，我们对物权行为理论的研究中有许多具有独特性的讨论视角，但在历史层面的深层次挖掘仍有欠缺。正因如此，在这一研究领域我们还有大量工作需要完成，也期待未来有更多学术交流的机会，进一步丰富这方面的研究成果。希望同学们在这一领域多多思考，提出更多建设性意见，为这一学术方向的发展贡献力量。
